RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO - RE 409.203/RS Joaquim Barbosa e Carlos Velloso
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
Antonia Alcimária Paula de Araújo
Daiane Priscila Aguiar Rosa Lemos
Márcia Maria Pereira de Queiroz
Resumo: O presente artigo aborda desde a origem da responsabilidade extracontratual do Estado, a sua evolução, teorias, recepção e positivação pelo ordenamento jurídico brasileiro, as causas excludentes de responsabilidade, a responsabilidade pelos atos legislativos e judiciais, questões divergentes como a responsabilidade objetiva do estado nos atos omissivos, bem como trazemos à exposição e análise um caso concreto de choque doutrinário e jurisprudencial acerca da responsabilidade do Estado no caso de fuga de presos, se esta é objetiva ou subjetiva.
Palavra-chave: Responsabilidade Extracontratual do Estado, RE 409.203/RS.
Delimitação do tema
No presente artigo faremos referência apenas à responsabilidade extracontratual do Estado, pois será necessário restringir o tema, uma vez que a responsabilidade contratual do Estado é regida por contrato administrativo e por princípios próprios, a culpa neste caso será contratual, se esse dever tiver por fonte uma relação jurídica obrigacional preexistente, ou seja, um dever oriundo de contrato. Já a culpa extracontratual do Estado ou podendo ser chamada de aquiliana decorre se o dever tiver por causa geradora a lei ou um preceito geral de Direito. Todavia vale ressaltar que a consagração dessa forma de responsabilização não se deu da noite para o dia. Houve uma evolução, um processo histórico, bem como uma farta produção da doutrina especializada sobre esta linha de pensamento.
Palavra-chave: Responsabilidade Extracontratual do Estado, RE 409.203/RS.
Delimitação do tema
No presente artigo faremos referência apenas à responsabilidade extracontratual do Estado, pois será necessário restringir o tema, uma vez que a responsabilidade contratual do Estado é regida por contrato administrativo e por princípios próprios, a culpa neste caso será contratual, se esse dever tiver por fonte uma relação jurídica obrigacional preexistente, ou seja, um dever oriundo de contrato. Já a culpa extracontratual do Estado ou podendo ser chamada de aquiliana decorre se o dever tiver por causa geradora a lei ou um preceito geral de Direito. Todavia vale ressaltar que a consagração dessa forma de responsabilização não se deu da noite para o dia. Houve uma evolução, um processo histórico, bem como uma farta produção da doutrina especializada sobre esta linha de pensamento.
Antes de adentrarmos literalmente no tema sobre a responsabilidade extracontratual do Estado gostaríamos de citar o grande doutrinador José Joaquim Gomes Canotilho:
“conquista lenta, mas decisiva do Estado de Direito, a responsabilidade estadual é, ela mesma, instrumento de legalidade. É instrumento de legalidade, não apenas no sentido de assegurar a conformidade ao direito dos actos estaduais: a indenização por sacrifícios autoritariamente impostos cumpre uma outra função ineliminável no Estado de Direito Material – a realização da justiça material”
Após essa lição de Canotilho, vemos que a partir dessa conquista, o ser humano pode pleitear a devida reparação dos danos sofridos em decorrência da má prestação dos serviços públicos, o Estado passou assim a ter responsabilidade perante o seu administrado, ou seja, as pessoas jurídicas, assim como as físicas devem ressarcir os prejuízos que causem a outrem. Sem dúvida, um grande avanço para o direito administrativo. Mas ficam ressalvados os casos em que para a consecução de um bem maior e coletivo, pode o poder público, investir diretamente contra o direito do administrado, sacrificando o seu interesse individual, para o interesse coletivo, com uma finalidade pública, como é o caso da desapropriação, mas mesmo nesses casos deve haver a devida indenização.
1. Evolução da Responsabilidade Extracontratual do Estado
Historicamente, no que diz respeito ao tema discutido, a doutrina especializada registra posicionamentos que vão desde a irresponsabilidade absoluta até a teoria do risco integral. Durante muito tempo a teoria da irresponsabilidade foi adotada como regra; caminhou-se depois para a teoria da responsabilidade subjetiva, esta sendo vinculada a culpa e ainda hoje aceita em varias hipóteses; e depois evoluiu-se para a teoria da responsabilidade objetiva, aplicável em requisitos variáveis de um sistema para outro , de acordo com normas estabelecidas pelo Direito Positivado.
Antes de discorrer sobre as teorias cabe aqui primeiramente assinalar as palavras de Pietro que define muito bem esse tipo de responsabilidade.
“a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos.”
A evolução da responsabilidade civil do Estado passou por três principais teorias: a da irresponsabilidade; a civilista que compreende os atos de império e de gestão, e teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva; a publicista, que compreende a teoria da culpa administrativa.
Antes de discorrer sobre cada uma dessas teorias é valido mencionar que existe divergência de terminologia entre os autores, o que torna difícil uma homogeneização terminológica das teorias, pois enquanto alguns chamam de culpa civil , outros chamam de culpa administrativa, alguns consideram como hipóteses diversas a culpa administrativa e o acidente administrativo; alguns subdividem a teoria do risco em duas modalidades , risco integral e risco administrativo. Pois vejamos:
1.1 Teoria da irresponsabilidade
Nos tempos arcaicos ou ainda feudais podemos dizer que o princípio vigiado na época era o da irresponsabilidade do estado em que o mesmo em nenhum caso, sob os mais variados fundamentos deveria reparar algum dano ou prejuízo, derivado de sua ação ou omissão sofrido por terceiro.
E como dizia por certo o aforismo inglês que “The King can do no wrong” (o rei não pode errar). Os argumentos que sustentavam essa frase era o de que o Estado como soberano e absoluto e seria incapaz de praticar atos ou não que venham a incidir em culpa. Com isso pressupunha então que o Estado era por si só a expressão da Lei e do Direito.
A decadência dessa teoria ficou mais evidente com a influência do liberalismo, bem como também em certa fase da evolução paulatina da teoria da irresponsabilidade estatal, em que passou-se a admitir a responsabilidade pessoal do funcionário no entanto mantida a irresponsabilidade do Estado. Para muitos doutrinadores a responsabilidade pessoal do funcionário é tida como o primeiro tipo de responsabilidade que existiu.
Hoje essa teoria foi totalmente superada visto que os dois últimos países EUA e Inglaterra passaram a admitir que demandas indenizatórias provocadas por atos de agentes públicos, passaram a ser dirigidas diretamente a administração publica do Estado.
Portanto é valido aqui ressaltar uma observação feita por Antônio Largo Júnior:
“a jurisprudência foi responsável pela transformação deste estado de coisas, ao perceber que o Estado, nas suas diversas formas de atuação, poderia ser percebido de duas formas: ou a administração atuava exercendo o seu ‘jus imperi’ e, nesses casos, procedia na qualidade de Estado no exercício do seu poder soberano; ou, por outro lado, atuava na gestão de seus negócios, exercendo atos ‘iure gestinis’, pelo o que se igualava ao individuo comum. A partir dessa concepção bipartida, admitia-se que, no primeiro caso, a administração publica era imune; no segundo, atuando de igual sorte que o particular, sujeitava-se a reparação dos danos que eventualmente causassem a outrem. Era o inicio da responsabilização civil da administração. Contudo, esta visão bipartida do estado único, segundo De Page, citado por Caio Mário da Silva Pereira, não passava de uma construção teórica e que, portanto, gerava dificuldades de aplicação prática, com reflexos negativos na jurisprudência”
Assim, passou-se a admitir a responsabilidade civil do Estado, no entanto contanto com um processo de maturação e evolução de caso a caso, também com o posicionamento da doutrina e da jurisprudência.
1.2 Teoria civilista
No século XIX a teoria da irresponsabilidade foi superada pelas teorias civilistas, em recebeu este nome por seguir os ensinamentos trazidos pelo Direito Civil, isto é, idéias baseadas na culpa do agente causador do dano.
Segundo Di Pietro (2009, p. 641), é necessário aqui distinguir para fins de responsabilidade, os atos de império e os atos de gestão:
“os primeiros seriam os praticados pela administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitamente do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços; como não difere a posição a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum.”
Depois de analisar a belíssima explanação da autora, pude perceber que não é atualmente não é possível distinguir os atos de império dos atos de gestão da Administração Pública, visto que é quase que impossível dividir a personalidade do Estado. E essa então foi o ponto de partida para o surgimento da teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva, ou melhor, passou-se a aceitar a responsabilidade do Estado desde que demonstrasse a culpa. Com isso, a partir dessa linha de raciocínio os autores procuravam equiparar a responsabilidade o Estado à do patrão, ou comitente, pelos atos dos empregados ou pressupostos.
É relevante aqui explanar que a doutrina civilista serviu de inspiração ao artigo 15 do Código Civil Brasileiro de 1916, em que em fim foi então consagrada a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado. Dessa forma, incidindo o Estado em culpa in vigilando ou in eligendo, em que agora sim seria obrigado a reparar os danos causados por seus representantes.
Seguindo esta mesma concepção, Ricardo Hoyos Duque, salienta que:
“Em primeiro lugar, a responsabilidade baseia-se sobre a culpa do amo ou patrono; no caso, a responsabilidade pública seria do Estado na eleição ou vigilância dos seus criados ou dependentes (culpa em ‘in eligendo’ ou ‘in vigilando’), isto é, que o Estado deve realizar com respeito os seus funcionários, uma cuidadosa eleição e permanente vigilância, se não que ver comprometida a sua responsabilidade. Em segundo lugar, esta responsabilidade teria o caráter de indireta, na medida em que o Estado, como pessoa jurídica, não lhe é dado agir ilicitamente”.
Aqui o autor aponta as inúmeras situações de irressarcibilidade, pela evidente dificuldade do particular em comprovar a existência do elemento mínimo do Estado. E ainda de que o Estado devera sim responder pelos atos de seus ‘servidores’.
1.3. Teoria publicista
Esta fase teve seu ponto de partida através das decisões do Conselho de Estado da França, em que passou a trabalhar no sentido de elaborar teorias de responsabilidade do Estado de acordo com os princípios do direito público. Pois um pai que teve sua filha atropelada por uma vagonete da Cia, na cidade de Bordeaux, França,( o famoso caso Blanco, ocorrido em 1873) ingressou com uma ação civil de indenização , com base no principio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros, em decorrência da ação danosa de seus agentes.
Seguindo a evolução das teses acerca da responsabilidade civil do Estado, nos deparamos com situações em que o estado, muitas vezes, mesmo agindo licitamente , produz danos aos particulares em qualquer razão aparente para que estes devesse individualmente suportá-los, em provimento de toda a coletividade, essa teoria é assim denominada de Teoria do risco administrativo, também desdobrada por alguns autores como risco integral, que fundamenta-se com base no risco e na solidariedade.
Nossa atual Constituição Federal acolhe esta teoria na redação do § 6º do artigo 37 ao mencionar que "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Muito discutido pela nossa doutrina pátria é o fato de que como a nossa Constituição Federal não disciplina a questão das excludentes de responsabilidade, como por exemplo, o caso fortuito, poderia ter adotado a teoria do risco integral. Porém é de bom alvitre mencionar que esta discussão acadêmica não gerou grande repercussão, ficando, todavia, certo de que o nosso sistema jurídico não adotou no campo da responsabilidade civil do Estado esta teoria, e sim a do risco administrativo.
Outra teoria bastante discutida é a Teoria do Risco Integral, onde preceitua que existe responsabilidade civil do estado em qualquer caso, se presentes o dano ao particular e a causa por agente ligado ao mesmo. Assim, não seriam consideradas quaisquer excludentes de responsabilidade, tais como o caso fortuito, a força maior, a culpa exclusiva ou concorrente da vítima, a culpa exclusiva de terceiro, entre outros.
A teoria do risco que também serve de fundamento para a responsabilidade objetiva do Estado baseia-se no princípio da igualdade de todos perante os encargos sociais, pensamento este baseado no artigo 13 da Declaração dos Direitos do Homem, de 1787, que diz o seguinte; “para a manutenção da força pública e para as despesas de administração é indispensável uma contribuição comum que deve ser dividida entre os cidadãos de acordo com suas possibilidades.”
De acordo com este principio podemos analisar que assim como os benefícios são repartidos, da mesma forma deve ser com os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade. Devendo aqui ressaltar que quando ocorrer de uma pessoa sofrer um ônus maior do que pode suportar, é rompido o equilíbrio que havia entre os encargos sociais, e que agora o Estado para restabelecer este equilíbrio deverá indenizar o prejudicado.
É observável que nesta teoria a idéia de culpa é substituída pela de nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo administrado. Em que os pressupostos para configurar a responsabilidade objetiva do Estado são; que seja praticado um ato licito ou ilícito, por agente publico; que haja o nexo de causalidade entre o ato do agente publico e o dano; que esse ato cause dano especifico, pelo fato de atingir apenas um ou alguns membros da coletividade, e temos também o dano anormal, em que supera os inconvenientes normais da vida em sociedade, decorrentes estes da atuação do Estado.
A teoria do risco compreende duas modalidades: a do risco administrativo, que admite as causas excludentes de da responsabilidade do Estado, que são por culpa exclusiva da vitima , culpa de terceiro ou de força de força maior.
Para reforçar esse posicionamento, podemos apontar a observação que o nosso mestre SILVIO VENOZA faz em relação a teoria do risco administrativo:
“surge a obrigação de indenizar o dano, como decorrência tão-só do ato lesivo e injusto causado à vitima pela administração. Não se exige falta do serviço , nem culpa dos agentes. Na culpa administrativa exige-se a falta do serviço, enquanto no risco administrativo é suficiente o mero fato do serviço. A demonstração da culpa da vitima excluía responsabilidade civil da administração . a culpa concorrente , do agente e do particular , autoriza uma indenização mitigada ou proporcional ao grau de culpa”
Já o risco integral, despreza quaisquer excludentes de responsabilidade; podemos assim perceber que essa teoria e tratada como uma situação extrema, que em regra não deve ser aceita, devido a imensa possibilidade de ocorrência de desvios e abusos.
Com base nessas duas teorias podemos apontar o pensamento de Di Pietro (2009, p. 412), que atesta esta mistura entre nomenclaturas trazendo que:
“...a maior parte da doutrina não faz distinção , considerando as duas expressões – risco integral e risco administrativo – como sinônimas ou falando em risco administrativo como correspondendo ao acidente administrativo. Mesmo os autores que falam em teoria do risco integral admitem as causas excludentes de responsabilidade.”
Após a análise de todas essas teorias podemos apontar a mais adequada ao nosso ordenamento jurídico, ou melhor, discorrer brevemente a teoria adotada no sistema jurídico brasileiro. Embora haja divergentes entre nossos doutrinadores, como por exemplo, em que alguns tem entendido que é a teoria da culpa presumida, que foi abarcada no nosso sistema constitucional, na previsão já transcrita , do seu art. 37, § 6º.
E de fato, a responsabilidade civil prevista na Constituição Federal de 1988 é essencialmente objetiva, prescindindo a idéia de culpa, como pressuposto para a obrigação de indenizar. E quando a culpa é da vitima, fulmina a pretensão reparatória, não pela ausência do elemento subjetivo, mas sim por quebrar o nexo de causalidade necessário para o reconhecimento da responsabilidade do dano. Tal pensamento é compreendido, pois no novo sistema de responsabilidade civil no Brasil, propugna pela mais ampla reparalidade dos danos que vierem a ser causados, independentemente do elemento culpa. Embora isso não queira dizer que o nosso sistema tenha adotado as teorias do risco integral ou risco social, mas sim a do risco administrativo, que admite, portanto, a quebra do nexo causal por comprovação de uma das excludentes da responsabilidade civil. Para demonstrar o registro da aceitação dessa teoria em nosso ordenamentos, é valido aqui ressaltar exemplos de algumas jurisprudência, como o caso da queda de uma árvore, de um acidente de trânsito em que o carro colidiu com um animal na pista de rolamento, causando a morte da vitima, em fim, jurisprudências essas que, que embora excluem o nexo de causalidade, não deixa porem de ser configurada a responsabilidade objetiva da Administração
2. Aspectos históricos e Direito Positivo Brasileiro
No período colonial em nosso território, vigoraram, as leis portuguesas, mesmo não havendo normas legais expressas, os doutrinadores e tribunais sempre repudiaram a orientação que a teoria da irresponsabilidade patrimonial do Estado era a única compatível com o governo monárquico português da época. A idéia de responsabilidade do Estado não era acolhida pelo direito brasileiro. Segundo Diógenes Gasparini, “os colonos não tinham pelo menos em princípio, qualquer direito a indenização por danos causados por agentes da Coroa portuguesa”.
Ainda segundo Diógenes Gasparini, no período imperial.
Após essa lição de Canotilho, vemos que a partir dessa conquista, o ser humano pode pleitear a devida reparação dos danos sofridos em decorrência da má prestação dos serviços públicos, o Estado passou assim a ter responsabilidade perante o seu administrado, ou seja, as pessoas jurídicas, assim como as físicas devem ressarcir os prejuízos que causem a outrem. Sem dúvida, um grande avanço para o direito administrativo. Mas ficam ressalvados os casos em que para a consecução de um bem maior e coletivo, pode o poder público, investir diretamente contra o direito do administrado, sacrificando o seu interesse individual, para o interesse coletivo, com uma finalidade pública, como é o caso da desapropriação, mas mesmo nesses casos deve haver a devida indenização.
1. Evolução da Responsabilidade Extracontratual do Estado
Historicamente, no que diz respeito ao tema discutido, a doutrina especializada registra posicionamentos que vão desde a irresponsabilidade absoluta até a teoria do risco integral. Durante muito tempo a teoria da irresponsabilidade foi adotada como regra; caminhou-se depois para a teoria da responsabilidade subjetiva, esta sendo vinculada a culpa e ainda hoje aceita em varias hipóteses; e depois evoluiu-se para a teoria da responsabilidade objetiva, aplicável em requisitos variáveis de um sistema para outro , de acordo com normas estabelecidas pelo Direito Positivado.
Antes de discorrer sobre as teorias cabe aqui primeiramente assinalar as palavras de Pietro que define muito bem esse tipo de responsabilidade.
“a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos.”
A evolução da responsabilidade civil do Estado passou por três principais teorias: a da irresponsabilidade; a civilista que compreende os atos de império e de gestão, e teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva; a publicista, que compreende a teoria da culpa administrativa.
Antes de discorrer sobre cada uma dessas teorias é valido mencionar que existe divergência de terminologia entre os autores, o que torna difícil uma homogeneização terminológica das teorias, pois enquanto alguns chamam de culpa civil , outros chamam de culpa administrativa, alguns consideram como hipóteses diversas a culpa administrativa e o acidente administrativo; alguns subdividem a teoria do risco em duas modalidades , risco integral e risco administrativo. Pois vejamos:
1.1 Teoria da irresponsabilidade
Nos tempos arcaicos ou ainda feudais podemos dizer que o princípio vigiado na época era o da irresponsabilidade do estado em que o mesmo em nenhum caso, sob os mais variados fundamentos deveria reparar algum dano ou prejuízo, derivado de sua ação ou omissão sofrido por terceiro.
E como dizia por certo o aforismo inglês que “The King can do no wrong” (o rei não pode errar). Os argumentos que sustentavam essa frase era o de que o Estado como soberano e absoluto e seria incapaz de praticar atos ou não que venham a incidir em culpa. Com isso pressupunha então que o Estado era por si só a expressão da Lei e do Direito.
A decadência dessa teoria ficou mais evidente com a influência do liberalismo, bem como também em certa fase da evolução paulatina da teoria da irresponsabilidade estatal, em que passou-se a admitir a responsabilidade pessoal do funcionário no entanto mantida a irresponsabilidade do Estado. Para muitos doutrinadores a responsabilidade pessoal do funcionário é tida como o primeiro tipo de responsabilidade que existiu.
Hoje essa teoria foi totalmente superada visto que os dois últimos países EUA e Inglaterra passaram a admitir que demandas indenizatórias provocadas por atos de agentes públicos, passaram a ser dirigidas diretamente a administração publica do Estado.
Portanto é valido aqui ressaltar uma observação feita por Antônio Largo Júnior:
“a jurisprudência foi responsável pela transformação deste estado de coisas, ao perceber que o Estado, nas suas diversas formas de atuação, poderia ser percebido de duas formas: ou a administração atuava exercendo o seu ‘jus imperi’ e, nesses casos, procedia na qualidade de Estado no exercício do seu poder soberano; ou, por outro lado, atuava na gestão de seus negócios, exercendo atos ‘iure gestinis’, pelo o que se igualava ao individuo comum. A partir dessa concepção bipartida, admitia-se que, no primeiro caso, a administração publica era imune; no segundo, atuando de igual sorte que o particular, sujeitava-se a reparação dos danos que eventualmente causassem a outrem. Era o inicio da responsabilização civil da administração. Contudo, esta visão bipartida do estado único, segundo De Page, citado por Caio Mário da Silva Pereira, não passava de uma construção teórica e que, portanto, gerava dificuldades de aplicação prática, com reflexos negativos na jurisprudência”
Assim, passou-se a admitir a responsabilidade civil do Estado, no entanto contanto com um processo de maturação e evolução de caso a caso, também com o posicionamento da doutrina e da jurisprudência.
1.2 Teoria civilista
No século XIX a teoria da irresponsabilidade foi superada pelas teorias civilistas, em recebeu este nome por seguir os ensinamentos trazidos pelo Direito Civil, isto é, idéias baseadas na culpa do agente causador do dano.
Segundo Di Pietro (2009, p. 641), é necessário aqui distinguir para fins de responsabilidade, os atos de império e os atos de gestão:
“os primeiros seriam os praticados pela administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitamente do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços; como não difere a posição a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum.”
Depois de analisar a belíssima explanação da autora, pude perceber que não é atualmente não é possível distinguir os atos de império dos atos de gestão da Administração Pública, visto que é quase que impossível dividir a personalidade do Estado. E essa então foi o ponto de partida para o surgimento da teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva, ou melhor, passou-se a aceitar a responsabilidade do Estado desde que demonstrasse a culpa. Com isso, a partir dessa linha de raciocínio os autores procuravam equiparar a responsabilidade o Estado à do patrão, ou comitente, pelos atos dos empregados ou pressupostos.
É relevante aqui explanar que a doutrina civilista serviu de inspiração ao artigo 15 do Código Civil Brasileiro de 1916, em que em fim foi então consagrada a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado. Dessa forma, incidindo o Estado em culpa in vigilando ou in eligendo, em que agora sim seria obrigado a reparar os danos causados por seus representantes.
Seguindo esta mesma concepção, Ricardo Hoyos Duque, salienta que:
“Em primeiro lugar, a responsabilidade baseia-se sobre a culpa do amo ou patrono; no caso, a responsabilidade pública seria do Estado na eleição ou vigilância dos seus criados ou dependentes (culpa em ‘in eligendo’ ou ‘in vigilando’), isto é, que o Estado deve realizar com respeito os seus funcionários, uma cuidadosa eleição e permanente vigilância, se não que ver comprometida a sua responsabilidade. Em segundo lugar, esta responsabilidade teria o caráter de indireta, na medida em que o Estado, como pessoa jurídica, não lhe é dado agir ilicitamente”.
Aqui o autor aponta as inúmeras situações de irressarcibilidade, pela evidente dificuldade do particular em comprovar a existência do elemento mínimo do Estado. E ainda de que o Estado devera sim responder pelos atos de seus ‘servidores’.
1.3. Teoria publicista
Esta fase teve seu ponto de partida através das decisões do Conselho de Estado da França, em que passou a trabalhar no sentido de elaborar teorias de responsabilidade do Estado de acordo com os princípios do direito público. Pois um pai que teve sua filha atropelada por uma vagonete da Cia, na cidade de Bordeaux, França,( o famoso caso Blanco, ocorrido em 1873) ingressou com uma ação civil de indenização , com base no principio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros, em decorrência da ação danosa de seus agentes.
Seguindo a evolução das teses acerca da responsabilidade civil do Estado, nos deparamos com situações em que o estado, muitas vezes, mesmo agindo licitamente , produz danos aos particulares em qualquer razão aparente para que estes devesse individualmente suportá-los, em provimento de toda a coletividade, essa teoria é assim denominada de Teoria do risco administrativo, também desdobrada por alguns autores como risco integral, que fundamenta-se com base no risco e na solidariedade.
Nossa atual Constituição Federal acolhe esta teoria na redação do § 6º do artigo 37 ao mencionar que "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Muito discutido pela nossa doutrina pátria é o fato de que como a nossa Constituição Federal não disciplina a questão das excludentes de responsabilidade, como por exemplo, o caso fortuito, poderia ter adotado a teoria do risco integral. Porém é de bom alvitre mencionar que esta discussão acadêmica não gerou grande repercussão, ficando, todavia, certo de que o nosso sistema jurídico não adotou no campo da responsabilidade civil do Estado esta teoria, e sim a do risco administrativo.
Outra teoria bastante discutida é a Teoria do Risco Integral, onde preceitua que existe responsabilidade civil do estado em qualquer caso, se presentes o dano ao particular e a causa por agente ligado ao mesmo. Assim, não seriam consideradas quaisquer excludentes de responsabilidade, tais como o caso fortuito, a força maior, a culpa exclusiva ou concorrente da vítima, a culpa exclusiva de terceiro, entre outros.
A teoria do risco que também serve de fundamento para a responsabilidade objetiva do Estado baseia-se no princípio da igualdade de todos perante os encargos sociais, pensamento este baseado no artigo 13 da Declaração dos Direitos do Homem, de 1787, que diz o seguinte; “para a manutenção da força pública e para as despesas de administração é indispensável uma contribuição comum que deve ser dividida entre os cidadãos de acordo com suas possibilidades.”
De acordo com este principio podemos analisar que assim como os benefícios são repartidos, da mesma forma deve ser com os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade. Devendo aqui ressaltar que quando ocorrer de uma pessoa sofrer um ônus maior do que pode suportar, é rompido o equilíbrio que havia entre os encargos sociais, e que agora o Estado para restabelecer este equilíbrio deverá indenizar o prejudicado.
É observável que nesta teoria a idéia de culpa é substituída pela de nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo administrado. Em que os pressupostos para configurar a responsabilidade objetiva do Estado são; que seja praticado um ato licito ou ilícito, por agente publico; que haja o nexo de causalidade entre o ato do agente publico e o dano; que esse ato cause dano especifico, pelo fato de atingir apenas um ou alguns membros da coletividade, e temos também o dano anormal, em que supera os inconvenientes normais da vida em sociedade, decorrentes estes da atuação do Estado.
A teoria do risco compreende duas modalidades: a do risco administrativo, que admite as causas excludentes de da responsabilidade do Estado, que são por culpa exclusiva da vitima , culpa de terceiro ou de força de força maior.
Para reforçar esse posicionamento, podemos apontar a observação que o nosso mestre SILVIO VENOZA faz em relação a teoria do risco administrativo:
“surge a obrigação de indenizar o dano, como decorrência tão-só do ato lesivo e injusto causado à vitima pela administração. Não se exige falta do serviço , nem culpa dos agentes. Na culpa administrativa exige-se a falta do serviço, enquanto no risco administrativo é suficiente o mero fato do serviço. A demonstração da culpa da vitima excluía responsabilidade civil da administração . a culpa concorrente , do agente e do particular , autoriza uma indenização mitigada ou proporcional ao grau de culpa”
Já o risco integral, despreza quaisquer excludentes de responsabilidade; podemos assim perceber que essa teoria e tratada como uma situação extrema, que em regra não deve ser aceita, devido a imensa possibilidade de ocorrência de desvios e abusos.
Com base nessas duas teorias podemos apontar o pensamento de Di Pietro (2009, p. 412), que atesta esta mistura entre nomenclaturas trazendo que:
“...a maior parte da doutrina não faz distinção , considerando as duas expressões – risco integral e risco administrativo – como sinônimas ou falando em risco administrativo como correspondendo ao acidente administrativo. Mesmo os autores que falam em teoria do risco integral admitem as causas excludentes de responsabilidade.”
Após a análise de todas essas teorias podemos apontar a mais adequada ao nosso ordenamento jurídico, ou melhor, discorrer brevemente a teoria adotada no sistema jurídico brasileiro. Embora haja divergentes entre nossos doutrinadores, como por exemplo, em que alguns tem entendido que é a teoria da culpa presumida, que foi abarcada no nosso sistema constitucional, na previsão já transcrita , do seu art. 37, § 6º.
E de fato, a responsabilidade civil prevista na Constituição Federal de 1988 é essencialmente objetiva, prescindindo a idéia de culpa, como pressuposto para a obrigação de indenizar. E quando a culpa é da vitima, fulmina a pretensão reparatória, não pela ausência do elemento subjetivo, mas sim por quebrar o nexo de causalidade necessário para o reconhecimento da responsabilidade do dano. Tal pensamento é compreendido, pois no novo sistema de responsabilidade civil no Brasil, propugna pela mais ampla reparalidade dos danos que vierem a ser causados, independentemente do elemento culpa. Embora isso não queira dizer que o nosso sistema tenha adotado as teorias do risco integral ou risco social, mas sim a do risco administrativo, que admite, portanto, a quebra do nexo causal por comprovação de uma das excludentes da responsabilidade civil. Para demonstrar o registro da aceitação dessa teoria em nosso ordenamentos, é valido aqui ressaltar exemplos de algumas jurisprudência, como o caso da queda de uma árvore, de um acidente de trânsito em que o carro colidiu com um animal na pista de rolamento, causando a morte da vitima, em fim, jurisprudências essas que, que embora excluem o nexo de causalidade, não deixa porem de ser configurada a responsabilidade objetiva da Administração
2. Aspectos históricos e Direito Positivo Brasileiro
No período colonial em nosso território, vigoraram, as leis portuguesas, mesmo não havendo normas legais expressas, os doutrinadores e tribunais sempre repudiaram a orientação que a teoria da irresponsabilidade patrimonial do Estado era a única compatível com o governo monárquico português da época. A idéia de responsabilidade do Estado não era acolhida pelo direito brasileiro. Segundo Diógenes Gasparini, “os colonos não tinham pelo menos em princípio, qualquer direito a indenização por danos causados por agentes da Coroa portuguesa”.
Ainda segundo Diógenes Gasparini, no período imperial.
“Não havia qualquer disposição geral nessa fase acolhendo a responsabilidade patrimonial do Estado, embora esta fosse adotada em leis e decreto específicos, que responsabilizaram o Tesouro Público pelo extravio, por culpa ou fraude do respectivo funcionário, de objetos recolhidos ás suas caixas e cofres, e o Decreto nº 1930/ 57, que obrigava a Fazenda Pública a ressarcir os danos causados por servidor de estrada de ferro”. (Diogenes Gasparini 12º edição; p.988; Direito Administrativo).
O Brasil adotou a teoria da responsabilidade do Estado, embora não estivesse normatizada nas Constituições de 1824 e 1891, contudo havia leis ordinárias e jurisprudência, onde havia a responsabilidade solidária do Estado com relação aos seus funcionários, como danos causados por estrada de ferro, serviços de correios, etc. Com o Código Civil de 1916, foi adotada a teoria civilista da responsabilidade subjetiva, prevista no art. 15 do citado código onde rezava que:
O Brasil adotou a teoria da responsabilidade do Estado, embora não estivesse normatizada nas Constituições de 1824 e 1891, contudo havia leis ordinárias e jurisprudência, onde havia a responsabilidade solidária do Estado com relação aos seus funcionários, como danos causados por estrada de ferro, serviços de correios, etc. Com o Código Civil de 1916, foi adotada a teoria civilista da responsabilidade subjetiva, prevista no art. 15 do citado código onde rezava que:
“as pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo direito regressivo contra os causadores do dano.”
Somente com a Constituição de 1946 que se adotou a teoria da responsabilidade objetiva, prevista no art. 194, “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.” No parágrafo único do mesmo artigo: “caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.”
Acerca da teoria do risco administrativo entende Hely Lopes Meireles:
Somente com a Constituição de 1946 que se adotou a teoria da responsabilidade objetiva, prevista no art. 194, “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.” No parágrafo único do mesmo artigo: “caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.”
Acerca da teoria do risco administrativo entende Hely Lopes Meireles:
A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos, por ação ou por omissão, houverem dado causa. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do poder público, faz emergir, da mera ocorrência do ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou demonstração de falta de serviço público”.
A nossa Constituição Federal atual, no seu art. 37, §6º, determina claramente que:
“as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Nesse artigo as duas regras da responsabilidade do Estado estão compreendidas, tanto a da responsabilidade objetiva do Estado, quanto a da responsabilidade subjetiva do funcionário.
Decifrando o artigo 37, §6º da Constituição temos que para a ocorrência da responsabilidade objetiva do Estado, o ato deve ser praticado por agente de pessoa jurídica de direito público ou uma pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, como as sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações, ou mesmo entidades do terceiro setor que prestem serviço público, nesses casos as pessoas jurídicas de direito público ou as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, respondem objetivamente, quando causem dano decorrente da prestação dos serviços públicos.
O dispositivo constitucional inclui também a responsabilidade objetiva de danos a terceiros em decorrência dos serviços públicos. Embora o STF tenha entendimento diverso nessa questão onde no Recurso Extraordinário 262.651. 2ª turma e no RE 302.622-4 2ª turma, o Ministro Carlos Velloso se pronunciou em seu voto no sentido de que a responsabilidade só é objetiva quando o dano é causado ao usuário do serviço público, se for causado a terceiro a responsabilidade é subjetiva. Já o Ministro Joaquim Barbosa no Recurso Extraordinário 459749/PE se pronunciou no sentido de que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva também relativamente a terceiros não usuários do serviço.
O próprio dispositivo Constitucional ao falar em danos não faz nenhuma distinção entre usuário e não usuário, portanto, entendemos ser correto o entendimento do Ministro Joaquim Barbosa.
Outro ponto importante para determinar a responsabilidade do Estado é que o agente ao causar o dano aja no exercício de suas funções, não basta apenas ser agente público, pois se causar o dano sem estar no exercício de suas funções, não há que se falar em responsabilidade estatal.
3. Causas excludentes e atenuantes de responsabilidade
Importante também falarmos ainda mais profundamente sobe as causas excludentes e atenuantes da responsabilidade.
A responsabilidade civil do Estado tem como fundamento de existência o nexo de causalidade, a responsabilidade incidirá de forma atenuada, ou simplesmente deixará de existir quando o serviço público não for a causa do dano ou quando estiver envolvido com outros fatores, ou seja, quando não for causa única.
As excludentes de responsabilidade são: força maior, culpa da vítima e a culpa de terceiros. Como causa atenuante temos a culpa concorrente da vítima.
Quanto a força maior, se esta estiver aliada a omissão do Poder Público na realização do serviço, como por exemplo: quando chuvas provocam enchentes na cidade, inundando casas e destruindo objetos, o Estado terá a responsabilidade se ficar demonstrado que a realização de determinados serviços de limpeza teria sido suficiente para evitar a enchente.
Há na doutrina diversos entendimentos acerca da responsabilidade do Estado em decorrência do mau funcionamento dos serviços públicos ou da omissão na prestação do serviço, que seria aplicada a teoria da culpa do serviço público ‘faute du service’ , culpa anônima, não individualizada, pois nesses casos o dano não decorre de atuação de agente público, mas da omissão do poder público, se aplicando também a danos praticados por terceiros, como exemplo temos os danos causados por multidões, o Estado responderá se ficar caracterizada a omissão, então alguns doutrinadores entendem que nesses casos a responsabilidade é subjetiva, dentre alguns desses doutrinadores podemos citar, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Sergio Cavalieri Filho, Celso Antonio Bandeira de Melo e José Cretella Júnior.
A culpa de terceiro também pode ser uma excludente de responsabilidade, mas atualmente com o Código Civil de 2002 esse entendimento se encontra ultrapassado, tendo em vista que no seu art. 735 determina que “a responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente de passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva”. Entendimento já sumulado pelo STJ, súmula 187.
No que diz respeito a culpa da vítima e exclusiva do particular ou concorrente com a do Poder Público; no primeiro caso, o estado não responde; no segundo, atenua-se a responsabilidade, que se reparte com a da vítima. Essa medida está consagrada no Código Civil no artigo 945 que determina “a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.
4. Responsabilidade do Estado por danos decorrentes de leis e regulamentos.
Em regra, o poder público não responderia por danos resultantes de atos legislativos, o que se teria então um caso de irresponsabilidade estatal. Segundo vários doutrinadores como Canotilho, José dos Santos Carvalho Filho, Maria Emília Mendes Alcântara, a base desse entendimento é de que a lei é um ato de soberania, e como esta se impõe a todos, sem que se possa reclamar qualquer compensação; que o ato legislativo cria uma situação jurídica geral, objetiva, impessoal, abstrata, não podendo atingir situação jurídica individual e concreta, pois se aplica a todos por igual; a lei nova não viola direito preexistente; a determinação da responsabilidade estatal por atos legislativos paralisaria a evolução da atividade legislativa; o prejuízo causado pelo ato legislativo foi provocado pelo próprio lesado, que, por ser membro da sociedade, elegeu seus representantes para o Parlamento, conseqüentemente, não se poderá falar em responsabilidade do Estado pelas lesões oriundas.
Atualmente, é aceita a responsabilidade do Estado por atos legislativos na hipótese de leis inconstitucionais, atos normativos do Poder Executivo e de entes administrativos com função normativa, com vícios de inconstitucionalidade ou ilegalidade, leis de efeitos concretos, constitucionais ou inconstitucionais e na omissão no poder de legislar e regulamentar.
Não é possível a admissão da tese da irresponsabilidade, pois no Estado Democrático de Direito ao qual estamos inseridos os três poderes são independentes e harmônicos entre si, não pode um dos poderes estar acima do outro.
Importante destacar aqui a responsabilidade na omissão do legislador, nossa Constituição prevê os chamados remédios constitucionais como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão para tornar efetiva a norma constitucional, (art. 103, §2º) e o mandado de injunção previsto no inciso LXXI do art. 5º, onde é cabível sempre que a falta da norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais relacionados à nacionalidade, soberania e à cidadania.
O STF decidiu que a omissão da norma pode ensejar a responsabilidade por perdas e danos (MI 283-DF).
4.1 Responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais
Assim como em tese seria aplicada a teoria da irresponsabilidade dos atos legislativos, a mesma regra seria aplicada aos atos praticados pelo Poder Judiciário. Nas palavras de Di Pietro, os que alegam a irresponsabilidade dizem que:
“O poder judiciário é soberano; os juízes têm que agir com independência no exercício de suas funções, sem temor de que suas decisões possam ensejar a responsabilidade do Estado; o magistrado não é funcionário público; a indenização por dano decorrente de decisão judicial infrigiria a regra da imutabilidade da coisa julgada, porque implicaria o reconhecimento de que a decisão foi proferida com violação da lei”.
Primeiramente para refutar esse entendimento, temos que o poder judiciário, assim como os outros poderes, não é soberano, pois deve obediência em especial à Constituição.
Primeiramente para refutar esse entendimento, temos que o poder judiciário, assim como os outros poderes, não é soberano, pois deve obediência em especial à Constituição.
Quanto ao juiz não ser funcionário público, é apenas uma questão de nomenclatura, pois o mesmo exerce função pública, ocupa cargo público criado por lei.
Mesmo os argumentos de que feriria a coisa julgada não são aceitos, tendo em vista que a própria Constituição Federal de 1988 no art. 5º, LXXV, prevê: “o Estado indenizará o condenado por erros judiciários, assim como o que ficar preso além do tempo fixado”. Não deixando dúvidas sobre a responsabilidade também pelos atos do poder judiciário, inclusive sendo um direito fundamental.
4. Responsabilidade do Estado por Omissão
O já anteriormente citado artigo Constitucional 37, §6º deixa muitas controvérsias entre os doutrinadores, no que tange ao exame da questão da responsabilidade civil do Estado, se o referido artigo trata somente da responsabilidade objetiva ou se também trata da subjetiva, ou seja, se trata somente das condutas comissivas do Estado ou se também se refere às condutas omissivas.
4.1 Análise do Recurso Extraordinário 409.203
Portanto, para melhor ilustrarmos o presente artigo usaremos do caso concreto que foi sujeito a Recurso Extraordinário, que demonstra muito bem esse conflito de entendimento. Vamos ao caso:
Trata-se de recurso extraordinário 409.203, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul de acórdão do Tribunal de Justiça. Ementa:
“RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. 1. Apenado em regime aberto, que durante fuga, invade residência e pratica violência contra as moradoras, uma delas sendo vítima de estupro. Falha evidente do Estado na fiscalização do cumprimento da pena pelo autor do fato, que apesar de ter fugido em sete oportunidades, não foi sujeito à regressão de regime. Confirmação da sentença de procedência, por seus próprios fundamentos, inclusive quanto ao valor arbitrado como reparação de danos morais. Homologação da desistência do apelo das autoras, restando prejudicado o recurso adesivo. Sentença confirmada em reexame necessário”.
Discute-se nesse recurso, basicamente, o alcance do art. 37 §6º CF/88, no caso de atos omissivos do Estado. Nesse caso analisaremos os votos dos Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa. Primeiramente veremos o voto do Relator Ministro Carlos Velloso, por ele ser aliado da corrente doutrinária que entende que nos casos de omissão do Estado, a responsabilidade é subjetiva:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DE PESSOAS PÚBLICAS. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: ESTUPRO PRATICADO POR APENADO FUGITIVO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALHA DO SERVIÇO. CF ART. 37, § 6º.
I – Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço.
II – A falta do serviço – faute du service dos franceses – não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro.
III – Crime de estupro praticado por apenado fugitivo do sistema penitenciário do Estado: nesse caso, não há que se falar em nexo de causalidade, entre a fuga do apenado e o crime de estupro, observada a teoria, quanto ao nexo de causalidade, do dano direto e imediato. Precedentes do STF: RE 369 820/RS, Ministro Carlos Velloso, “DJ” de 27.02.2004; RE 172.025/RJ. Ministro Ilmar Galvão, “DJ” de 19.12.1996; RE 130 764/PR, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/270.
IV- RE conhecido e provido”.
Como foi visto no voto do Ministro Carlos Velloso, o seu entendimento a responsabilização nesse caso depende de dolo ou culpa, ainda que a culpa possa não ser atribuída a um indivíduo, mas ao serviço estatal, que é a culpa anônima. Admite apenas a falta do serviço, que ainda assim teria que haver o nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro, pois mesmo a constatação da má prestação do serviço estatal não é apta, de pronto a gerar a responsabilidade. Conclui dizendo que não há nexo causal entre a fuga do apenado e o crime de estupro, requisito necessário para a configuração da responsabilidade do Estado.
Passemos então a partes extraídas do voto de vista do Ministro Joaquim Barbosa:
“ A mim me parece sobejamente caracterizada a faute du service public, apta a desencadear a responsabilidade do Estado do Rio Grande do Sul. Consta dos autos que o causador do dano era condenado submetido a regime aberto que em sete oportunidades anteriores já havia praticado a falta grave de evasão, sem que as autoridades responsáveis pela execução da pena tomassem alguma iniciativa no sentido de submetê-lo à regressão do regime prisional, de resto perfeitamente aplicável em casos dessa natureza.
Na noite do crime, que ocorreu às 4:30 da manhã (horário, portanto, em que o condenado deveria estar recolhido à prisão) encontrava-se o apenado mais uma vez em situação de fuga, pois não retornara ao presídio à noite como devido.
Ora, o nexo de causalidade, no caso, parece-me patente. Se a lei de execução penal houvesse sido aplicada com o mínimo de rigor, o condenado dificilmente teria continuado a cumprir a pena nas mesmas condições que originariamente lhe foram impostas. Por via de conseqüência não teria tido a oportunidade de evadir-se pela oitava vez e cometer o bárbaro crime que cometeu, num horário que deveria estar recolhido ao presídio. O nexo causal ao meu ver está presente no caso.
[...] Comungo, pois do entendimento externado pelo Ministério Público Federal, no parecer da lavra do Dr. Wagner Castro Mathias Neto: ‘em tais circunstâncias, a única hipótese que afasta a responsabilidade objetiva do Estado é a prova de que o fato danoso ocorreu por culpa exclusiva da vítima ou por caso fortuito ou força maior, o que na espécie não se registrou.
Verifica-se, todavia, a presença de conduta omissiva do Estado, que, diante das inúmeras fugas do condenado, não lhe aplicou a necessária regressão do regime de cumprimento da pena ou, sequer, contra ele empenou maior vigilância.
Nesses casos, diante de danos causados por omissão, ou seja, quando houve inércia por parte de quem tinha o dever legal de agir e não agiu, ou fez tardia e ineficazmente, nasce a obrigação de indenizar, decorrente da evidente negligência consubstanciada na falta de serviço do ente público’ (fls 313).
Do exposto, com a vênia do eminente ministro relator, voto pelo não-provimento do presente recurso extraordinário”.
O Ministro Joaquim Barbosa afirmou estar presente o nexo de causalidade, uma vez que já era a oitava vez que o apenado fugia, que no horário do crime às 4:30h da manhã o criminoso deveria estar recolhido. Portanto, configurada a omissão de quem tinha o dever de agir, de tirar do seio da sociedade o criminoso, expondo todos a risco, uma vez que o Estado nada fez para evitar o dano.
Diante de tal entendimento, o único fato que afastaria a responsabilidade do Estado seria a prova de que a culpa pelo fato danoso foi exclusiva da vítima, por caso fortuito ou força maior, como bem menciona o Ministério Público Federal.
Há na jurisprudência do STF o reconhecimento da responsabilidade do Estado por danos causados em razão da falta de policiamento ostensivo em locais de alta periculosidade, deixando de lado, o principio da reserva do possível. (STA223- AgR, Rel. Min. Celso de Melo).
6. Conclusão
Portanto, concordamos que a conduta omissiva também pode gerar responsabilidade objetiva do Estado no caso em questão, muito embora o voto do Ministro Joaquim Barbosa tenha sido vencido. Sendo o entendimento dos doutrinadores como Di Pietro, Celso Antonio Bandeira de Melo, Cavalieri Filho, Yussef Said Chali, Cretella Júnior, dentre outros o de que a responsabilidade do Estado no caso de omissão é subjetiva como já havíamos mencionado.
Nas palavras de Di Pietro (2009, 651), não há como falar em responsabilidade objetiva em caso de inércia do agente público que tinha o dever de agir e não agiu, sem que para isso houvesse uma razão aceitável.
Seguindo esse entendimento nos casos de omissão a responsabilidade do Estado é subjetiva porque tem-se que aplicar o princípio da reserva do possível, que constitui aplicação do princípio da razoabilidade: o que seria razoável exigir do Estado para impedir o dano. Tem-se que analisar essa possibilidade em cada caso concreto. Mas continuamos a afirmar que no caso aqui abordado sobre o RE 409.203, somos favoráveis ao entendimento do voto do Ministro Joaquim Barbosa.
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